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Was bedeutet die Datenschutzgrundverordnung für IT-Dienstleister?

Mit der neuen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) wird der Datenschutz in der EU vereinheitlicht. Gleichzeitig wird der Schutz der Privatsphäre von in der EU wohnhaften Personen gestärkt, in Zukunft ist es egal, ob deren Personendaten innerhalb oder ausserhalb der EU verarbeitet werden, in beiden Fällen ist das EU – Recht anwendbar. Dies gilt selbst, wenn das bearbeitende Unternehmen keine Niederlassung in der EU hat. Sobald  die Verarbeitung dazu dient, Personen in der EU gegen Entgelt oder unentgeltlich Waren oder Dienstleistungen anzubieten findet die DSGVO Anwendung. 

Diese strengeren Vorschriften gelten nicht nur für die Auftraggeber (Verantwortliche / Controller) sondern ebenfalls für IT-Dienstleister (Auftragsverarbeiter / Processor), welche Personaldaten im Auftrag eines Unternehmens verarbeiten. Ein Schweizer IT-Dienstleister wird deshalb v von der neuen Gesetzgebung betroffenen sein, wenn er Kunden hat, welche im EU-Raum tätig sind. 

Bis anhin lag die Verantwortung für den Datenschutz beim Auftraggeber als Verantwortlichen. Der Dienstleister konnte nur subsidiär und im Innenverhältnis bspw. aus vertraglichen Verpflichtungen haftbar gemacht werden. Neu kann der Auftragsverarbeiter bereits aus Gesetz zur Verantwortung gezogen werden, die DSGVO nimmt ihn viel stärker in die Pflicht. 

Auftragsverarbeiter / Processor

Ein Auftragsverarbeiter ist eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet (Art. 4 Ziff. 8 DSGVO).“Der Begriff ist weit gefasst, sobald für den Auftraggeber Personendaten verarbeitet werden, gilt ein Dienstleister als Auftragsverarbeiter oder in der englischen Variante als Processor. Neben dem klassischen Outsourcing, kann auch ein SaaS-Anbieter, ein Rechenzentrum oder gar ein Software-Entwickler darunterfallen. 

Vertragliche Regelung

Die Verarbeitung durch einen Auftragsverarbeiter erfolgt auf der Grundlage eines Vertrags oder eines anderen Rechtsinstruments nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten (Art. 28 Abs. 3 DSGVO). Eine vertragliche Regelung ist nicht zwingend notwendig, wird aber weiterhin die einfachste und sicherste Lösung sein. Es müssen der Gegenstand und die Dauer der Verarbeitung, die Art und der Zweck der Verarbeitung, die Art der personenbezogenen Daten, die Kategorien betroffener Personen und die Pflichten und Rechte des Verantwortlichen definiert werden. Nachfolgend werden einzelne Punkte genauer erläutert (vgl. auch Art. 28 Abs. 3 DSGVO).

Je nach Art der Dienstleistung kann die Regelung des Datenschutzes in den Hauptvertrag integriert werden, alternativ wird ein zusätzlicher Vertrag erstellt. Die Kommission aber auch die nationalen Aufsichtsbehörden können Standardvertragsklauseln erlassen, welche direkt verwendet werden können. 

Handelt es sich um eine standardisierte Dienstleistung – bspw. eine SaaS – Lösung – ist es für den Auftragsverarbeiter sinnvoll die neuen Regelungen bereits in seine Standardverträge einzuarbeiten. 

Des Weiteren sollten interne Datenschutzrichtlinien, Sicherheitsvorschriften, IT-Reglemente, etc. erstellt oder auf die neuen Vorschriften anpasst werden. Dadurch kann eine möglichst hohe Standardisierung der Prozesse erreicht werden, und die Dokumente können als Bestandteile in einen Datenbearbeitungsvertrag eingearbeitet werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass ein Auftraggeber auf seinen eigenen Regelungen besteht, individuelle Regelungen können für den Auftragsverarbeiter jedoch schnell zu Mehraufwand bei der Umsetzung und der Kontrolle führen. 

Der Vertrag oder das andere Rechtsinstrument ist schriftlich abzufassen, was auch in einem elektronischen Format erfolgen kann (Art. 28 Abs. 9 DSGVO).

Muster Auftragsverarbeitungsvertrag (Bitkom) 

Ausreichende Sicherheitsmassnahmen

„Erfolgt eine Verarbeitung im Auftrag eines Verantwortlichen (Auftraggeber), so arbeitet dieser nur mit Auftragsverarbeitern, die hinreichend Garantien dafür bieten, dass geeignete technische und organisatorische Massnahmen so durchgeführt werden, dass die Verarbeitung im Einklang mit den Anforderungen dieser Verordnung erfolgt und den Schutz der Rechte der betroffenen Person gewährleistet (Art. 28 Abs. 1 DSGVO).“ 

Insbesondere müssen die Sicherheitsanforderungen gemäss Art. 32 DSGVO erfüllt sein. Ebenfalls muss ein Auftragsverarebeiter in der Lage sein, den Auftraggeber bei der Erfüllung seiner Pflichten nach Art. 32 – 36 DSGVO zu unterstützen. Es sollte deshalb beschrieben werden, wo die Daten gespeichert werden und wie der Zugang gesichert wird. Auf der technischen Seite müssen Massnahmen wie bspw. eine Firewall oder ein ausreichender Virenschutz vorhanden sein. Es sollten auch Massnahmen gegen eine unbefugte oder zufällige Vernichtung, einen zufälligen Verlust oder technische Fehler getroffen werden. Eine Regelung für ein ausreichendes Backup ist sinnvoll, sofern der Auftraggeber dies nicht selbst übernimmt. Um ein unbefugtes Ändern, Kopieren oder Bearbeiten zu verhindern, sind unbedingt Zugriff, Zugangsrechte und Kontrollmittel zu treffen. Um nicht mit jedem einzelnen Auftraggeber über diese Massnahmen diskutieren zu müssen, sollten die technischen und organisatorischen Massnahmen in einer allgemeinen Richtlinie festgehalten werden. Wenn überhaupt, sind dann nur noch punktuelle Anpassungen für einzelne Auftraggeber notwendig. 

Der Beweis für das Vorhandensein von ausreichenden technischen und organisatorischen Massnahmen kann über die Einhaltung genehmigter Verhaltensregeln gemäß Ar. 40 DSGVO oder eines genehmigten Zertifizierungsverfahrens gemäss Art. 42 DSGVO erbracht werden. Dies stellt zwar nur ein Faktor in der Beurteilung dar, wird aber wohl von vielen Auftraggebern als genügender Nachweis akzeptiert werden. Eine ISO – 27001 Zertifizierung kann ebenfalls ein Faktor darstellen, wobei darauf geachtet werden muss, dass auch alle wesentlichen Punkte nach der DSGVO erfüllt sind. 

Weiterführende Informationen:

EDÖB: Technische und organisatorische Massnahmen des Datenschutzes

BSI: M 2.505 Festlegung von technisch-organisatorischen Maßnahmen entsprechend dem Stand der Technik bei der Verarbeitung personenbezogener Daten

Weisungsrecht des Verantwortlichen

„Der Auftragsverarbeiter und jede dem Auftraggeber oder dem Auftragsverarbeiter unterstellte Person, die Zugang zu personenbezogenen Daten hat, dürfen diese Daten ausschließlich auf Weisung des Auftraggebers bearbeiten (Art. 29 DSGVO).“ 

Der Auftraggeber hat grundsätzlich ein Weisungsrecht, wobei grosse IT-Dienstleister wohl kaum für jeden Auftraggeber eine Sonderreglung schaffen werden. Bei standardisierten Diensten ist vielmehr davonauszugehen, dass die Art und Weise der Datenverarbeitung ebenfalls standardisiert ist. Dies führt dann zu einer take it or leave it Situation für den Auftraggeber. Ein Auftraggeber sollte natürlich trotzdem prüfen, ob die Verarbeitung konform verläuft und allenfalls muss er einen anderen Dienst wählen. Lässt eine standardisierte Applikation zusätzliche Bearbeitungen zu, welche nicht durch den ursprünglichen Zweck gedeckt sind, sollte geprüft werden, ob der Bearbeitungszweck im eigenen Unternehmen entsprechend angepasst werden kann bzw. eine Einwilligung eingeholt werden kann, damit die Dienstleistung ohne Verletzung des Datenschutzes genutzt werden kann.

Mitarbeiter

Der Auftragsverarbeiter muss neu gewährleisten, dass sich die zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten befugten Personen zur Vertraulichkeit verpflichtet haben oder einer angemessenen gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Diese Verpflichtung reicht bis zum einzelnen Mitarbeiter hinunter. Die bestehenden Regelungen in Bezug auf die Mitarbeiter müssen überprüft werden oder neu geschaffen werden. Die Mitarbeiter sollten in Zukunft explizit zur Einhaltung des Datenschutzes verpflichtet werden und nicht nur zur Einhaltung der IT-Reglemente. 

Beizug von Subunternehmen

Der Auftragsverarbeiter darf keinen weiteren Auftragsverarbeiter ohne vorherige gesonderte oder allgemeine schriftliche Genehmigung in Anspruch nehmen. Im Fall einer allgemeinen schriftlichen Genehmigung informiert der Auftragsverarbeiter den Auftraggeber immer über jede beabsichtigte Änderung in Bezug auf die Hinzuziehung oder die Ersetzung anderer Auftragsverarbeiter, wodurch der Auftraggeber die Möglichkeit erhält, gegen derartige Änderungen Einspruch zu erheben (vgl. Art. 28 Abs. 2 DSGVO). 

In der Praxis wird sich wohl die allgemeine Genehmigung etablieren. Selbst diese Lösung bleibt umständlich, da der Austausch oder ein Beizug eines Subunternehmers mitgeteilt werden muss. Zu Beginn kann zumindest für die bestehenden Subunternehmer eine Genehmigung eingeholt werden bzw. können diese offengelegt werden (bspw. Rechenzentren, etc.). Es sollte zuerst jeweils geprüft werden, ob ein Subunternehmer überhaupt Zugriff auf Personendaten hat oder in Zukunft unbedingt benötigt. Freelance – Entwicklern könnte bspw. der Zugriff auf aktive Daten eingeschränkt oder verwehrt werden, um eine Meldung zu verhindern. Natürlich sollte jeder Subunternehmer weiterhin zur Geheimhaltung und Einhaltung des Datenschutzes verpflichtet werden.

Allen Subunternehmer müssen vertraglich die gleichen Datenschutzpflichten wie dem Auftragsverarbeiter auferlegt werden, sofern diese Zugriff auf Personendaten haben. Bei einem Verstoss eines Subunternehmers gegen die Datenschutzvorschriften bleibt der Auftragsverarbeiter gegenüber seinem Auftraggeber weiterhin haftbar. Eine entsprechende Kontrolle der Einhaltung ist daher empfehlenswert.

Unterstützung des Verantwortlichen

Der Auftragsverarbeiter muss in der Lage sein den Auftraggeber zu unterstützen, wenn eine betroffene Person seine Rechte gemäss Kapitel III der DSGVO geltend macht. Es ist nicht immer eindeutig wie weit diese Rechte gehen, als Auftragsverarbeiter tut man gut daran sich vorgängig Gedanken dazu zur Unterstützung zu machen. Die Datenbank sollte so strukturiert sein, dass einem Auskunftsbegehren ohne übermässigen Aufwand nachgekommen werden kann. Ebenfalls sollten Rechte, wie das Recht auf Vergessen oder Datenportabilität berücksichtig werden. Privacy by Design ist ein guter Ansatz, um Probleme bereits im Voraus zu erkennen und zu lösen. Zusätzlich sollte vertraglich geregelt werden, inwieweit eine solche Unterstützung kostenlos erbracht wird. 

Verzeichnisse

Der Auftragsverarbeiter muss in Zukunft ebenfalls ein Verzeichnis über die durchgeführten Datenverarbeitungen führen (vgl. Art. 30 DSGVO). Für Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern besteht hier eine Ausnahme. Auf die Erstellung kann verzichtet werden, wenn die Risiken der Verarbeitung nicht so hoch sind. Die Verarbeitung darf nur gelegentlich erfolgen und es dürfen keine sensitiven Daten gemäss Art. 9 Abs. 1 oder Art. 10 DSGVO (bspw. Gesundheitsdaten) verarbeitet werden. Viele Auftragsverarbeiter werden für ihre Kunden regelmässige Verarbeitungen vornehmen, weshalb sie nicht von dieser Regelung profitieren können. 

Im Rahmen der Vertragsverhandlungen sollte der Auftragsumfang sowieso bereits möglichst genau definiert werden, durch kleine Ergänzungen in diesem Prozess sollten die zusätzlichen Angaben relativ einfach erfasst werden können. Das Festhalten der verantwortlichen Personen und der durchgeführten Datenverarbeitungen stärkt wiederum die Definition des Auftragumfangs und muss daher nicht nur als administrativer Mehraufwand gesehen werden.

Folgende Angaben sind zu erfassen (vgl. Art. 30 Abs. 2 DSGVO):

  • Namen und Kontaktdaten der verantwortlichen Personen, den Namen des Datenschutzbeauftragten falls vorhanden 
  • Die Verarbeitungen welche im Auftrag durchgeführt werden (inkl. Kategorien)
  • Angaben dazu, ob die Personendaten an ein Drittland übermittelt werden
  • Hinweis zu den anwendbaren technischen und organisatorischen Massnahmen
  • Das Verzeichnis kann elektronisch geführt werden, d.h. ein einfaches Excel File reicht grundsätzlich bereits aus. 

Muster Deutsch(Bitkom) 

Muster Englisch(ICO UK)

 

Datenschutz-Folgenabschätzung

Muss der Auftraggeber als Verantwortlicher vorgängig eine Datenschutz-Folgenabschätzung nach Massgabe von Art. 35 DSGVO durchführen, ist der Auftragsverarbeiter dazu verpflichtet diesen zu unterstützten. Oft wäre ein Auftraggeber wohl auch kaum in der Lage eine selbständige Einschätzung vorzunehmen, da die er Verarbeitung ja gerade an den Auftragsverarbeiter ausgelagert hat. 

Audits

Auditklauseln in Bezug auf den Datenschutz und die Datensicherheit finden sich bereits heute in vielen Verträgen. Das Schweizer Datenschutzgesetz verlangt bspw. bereits heute, dass ein Auftraggeber sich vergewissert, dass ein Auftragsverarbeiter die Datensicherheit gewährleistet. Dies wird oft mit einer Auditklausel gelöst, ob dann effektiv einmal von diesem Recht gebraucht gemacht wird, ist eine andere Frage. 

Gemäss Art. 28 lit. h DSGVO sind dem Auftraggeber alle erforderlichen Informationen zum Nachweis der Einhaltung der in diesem Artikel niedergelegten Pflichten zur Verfügung zu stellen und Überprüfungen — einschliesslich Inspektionen –, die vom Auftraggeber oder einem anderen von diesem beauftragten Prüfer durchgeführt werden, zu ermöglichen. Es macht daher Sinn diese Kontrollrechte vertraglich zu regeln, um zu verhindern, dass ein Auftraggeber eine Kontrolle gestützt auf die DGSVO einseitig nach seinen Vorstellungen durchsetzt. Eine Auditklausel kann vertraglich auf verschiedene Arten ausgestaltet werden. Oft wird ein Auftraggeber eine Kontrolle – aufgrund von fehlenden Know-How - nicht selber durchführen wollen, weshalb man sich vorgängig auf eine Auditfirma einigen oder zumindest die Auswahlkriterien festlegen sollte (bspw. Audit durch eine Big4 oder ein ISO – Auditor). Um eine Flut von Audits zu verhindern, werden grössere Auftragsverarbeiter, die standardisierte Leistungen anbieten, kaum ein individuelles Auditrecht akzeptieren. Eine mögliche Kompromisslösung ist, dass der Auftragsverarbeiter in regelmässigen Abständen selbst ein Audit durchführen lässt und den Auftraggebern auf Anfrage Einsicht in den Bericht gewährt. Zusätzlich lässt sich bspw. durch eine 27001 Zertifizierung das Vertrauen in die Sicherheit erhöhen. Bei individuellen Lösungen wird ein solches Vorgehen jedoch nicht immer ausreichen. 

Ebenfalls sollte die Kostenfrage geregelt werden. Bei Einzelaudit wird meist der Auftraggeber die Kosten tragen müssen. Teilweise findet sich eine Regelung, dass der Auftragsverarbeiter die Kosten übernehmen muss, sobald grössere Unstimmigkeiten entdeckt werden. Der Auftragsverarbeiter sollte sich nur bei groben Verstössen zu einer Kostentragung verpflichten, da ein Auditor immer noch Verbesserungspotential finden wird. 

Zusätzlich ist der zeitliche Intervall zu regeln, bspw. einmal jährlich. Ausserdem sollte vereinbart werden, dass ein Audit ausreichend früh angekündigt werden muss, damit sich der Auftragsverarbeiter vorbereiten kann. 

Data Breach

Bis anhin mussten Datenpannen in den meisten europäischen Ländern nicht gemeldet werden. Das verantwortliche Unternehmen ist neu dazu verpflichtet eine Datenpanne zu melden und allenfalls seine Kunden darüber zu informieren. Der Auftragsverarbeiter muss eine solche Datenpanne ebenfalls umgehend an den Auftraggeber melden (Art. 33 Abs. 2 DSGVO). Es müssen daher entsprechende Prozesse geschaffen, um eine Datenpanne zu erkennen und möglichst schnell mit allen relevanten Informationen an den Auftraggeber melden zu können. 

Rückgabe und/oder Löschen der Daten

Nach Abschluss der Datenbearbeitung oder nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses ist der Auftragsverarbeiter dazu verpflichtet die personenbezogenen Daten nach Wahl des Auftragsgeber entweder zu löschen oder zurückzugeben, sofern nach dem Unionsrecht oder dem Recht eines Mitgliedstaates nicht eine Verpflichtung zur Speicherung der personenbezogenen Daten besteht (vgl. 28 Abs. 3 lit. g DSGVO)

Dies kann relativ einfach vertraglich geregelt werden. Der Auftragsverarbeiter muss die entsprechenden Prozesse schaffen, sofern diese nicht bereits formal geregelt sind. Die technische Umsetzung kann sich dagegen schwieriger gestallten, da oft ein externes Rechenzentrum genutzt wird oder die Daten auf verschiedenen Servern verteilt sind, können die Speichermedien nicht physisch zerstört werden. Es muss daher auf technische Hilfsmittel zurückgegriffen werden, bspw. die Daten durch Überschreiben unkenntlich machen. Leider kann mit keiner Lösung eine hundertprozentige Löschung garantiert werden, ein Best Effort muss hier ausreichen. Bei ganz sensitiven Daten könnte die Systeminfrastruktur so aufgebaut werden, dass bei Beendigung die Speichermedien physisch vernichtet werden können. 

Weiterführende Informationen:

BSI: M 2.167 Auswahl geeigneter Verfahren zur Löschung oder Vernichtung von Daten

BSI: M 2.433 Überblick über Methoden zur Löschung und Vernichtung von Daten

Datenübertragung in ein Drittland

Die Datenübertragung in ein Drittland ist weiterhin möglich. Die bereits bekannten Anforderungen gelten weiterhin, es muss entweder ein ausreichender Datenschutz bestehen (sicheres Drittland) oder ein solcher durch eine Vereinbarung sichergestellt werden (vgl. Art. 44 DSVGO ff.). Eine solche Regelung kann in einem individuellen Vertrag oder einem EU-Standardvertrag vereinbart werden. Eine BCR oder auch das Privacy – Shield – Abkommen stellen zudem Alternativen dar. 

Weiterführende Informationen finden sich hier.

Datenschutzbeauftragter

Sofern der Auftragsverarbeiter Datenbearbeitungen für den Auftraggeber vornimmt, welche zur Benennung eins Datenschutzbeauftragten verpflichten (Art. 37 DSGVO), muss er in Zukunft zusätzlich einen eigenen Datenschutzbeauftragten benennen. 

Weitere Informationen zum Datenschutzbeauftragten können in meinem Beitrag zum DPOnachlesen. 

Gemäss Art. 27 DSGVO muss auch der Auftragsverarbeiter einen Vertreter in der EU bestimmen, wenn er Daten er Personendaten aus der EU bearbeitet und er nicht bereits eine Niederlassung in einem Mitgliedsland hat. 

Aufsichtsbehörde und Sanktionen

Nicht nur der Auftraggeber als Verantwortlicher, sondern ebenso der Auftragsverarbeiter hat mit der Aufsichtsbehörde zu kooperieren und die zur Erfüllung notwendigen Auskünfte und Unterlagen bereitzustellen (vgl. Art. 31 DSGVO). Bereits heute findet sich in den meisten Verträgen oder NDA’s eine entsprechende Regelung, dass solche Auskünfte von der Geheimhaltung ausgenommen sind. In Zukunft kann eine Aufsichtsbehörde direkt Massnahmen gegen den Auftragsverarbeiter ergreifen und nicht nur gegen den Verantwortlichen. 

In bestimmten Fällen kann eine Aufsichtsbehörde direkt Verwarnungen oder sogar Bussen gegen den Auftragsverarbeiter aussprechen. Eine Busse kann im Extremfall bis zu € 20 Mio. bzw. 4% des Jahresumsatzes betragen. Ein Auftragsverarbeiter sollte daher dokumentieren, dass er die Weisungen des Auftraggebers eingehalten hat und falls er Mängel festgestellt hat, diese dem Auftraggeber mitgeteilt hat. Dies kann zumindest das Risiko verringern. 

Weiterführende Informationen:

Kurzpapier Nr. 2: Aufsichtsbefugnisse/Sanktionen

http://www.lda.brandenburg.de/cms/detail.php/bb1.c.523476.de

GDPR: 51 Ways to get into trouble with the GDPR(and it will Cost you millions) 

 

Yves GogniatComment