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Bitte ein Aktien-Token und keine unnützen Utility - Token!

 

Ist diese Forderung realistisch?

Bei vielen  ICO Projekten würden die Initiatoren die Investoren gerne am Unternehmen als Aktionäre beteiligen, diese Idee geben sie aber meist bald wieder auf, da dies regulatorisch und organisatorisch viel komplexer als die Schaffung von Utility Tokens ist. Mittlerweile investieren aber  Investoren nicht mehr blind in einen ICO und sind gerade gegenüber Payment oder Utility Token skeptisch geworden (In meinem Beitrag verwende ich die Grundkategorien der FINMA – Wegleitung zu ICO’s, Payment, Utility und Asset Tokens). In den vielen ICO Telegramgruppen kommt daher früher oder später immer die Frage auf, ob es sich um einen Asset Token handelt und ob man Mitgliedschaftsrechte erhalte. Weshalb die zweite Frage bis heute fast immer verneint wird, soll der nachfolgende Beitrag erklären.  

Wertrechte

Anlage Token werden von der FINMA als Effekten (Securities) eingestuft. Bei der Herausgabe und dem Handel von Effekten gilt es diverse rechtliche Stolpersteine zu beachten, weshalb immer noch viele Unternehmen darauf verzichten, Effekten als Token herauszugeben und lieber auf einen Utility  Token setzen. Ausserdem werden mit einem Utility Token weder gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaftsrechte noch eine Beteiligung an einem allfälligen Ertrag abgeben. Der Kapitaleinsatz der Gründer oder (Angel) Investoren wird dadurch nicht verwässert, ob dies sinnvoll oder fair ist, sei dahingestellt. Dieser Beitrag fokussiert sich ausschliesslich auf die rechtlichen Fragestellungen und lässt die wirtschaftlichen Überlegungen aussen vor.

Historisch bedingt, geht die schweizerische Gesetzgebung bei Wertpapieren grundsätzlich von physischen Urkunden aus. Heute werden jedoch meist keine physischen Urkunden mehr ausgegeben und es ist durchaus zulässig, dass anstelle von Urkunden Wertrechte geschaffen werden. Wertrechte sind nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion wie vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere. Wertrechte entstehen durch die Eintragung ins Wertrechtebuch, auf die Schaffung von Urkunden kann verzichtet werden. Das Wertrechtebuch ist durch das herausgebende Unternehmen (Schuldner) zu führen, die formellen Anforderungen an ein Wertrechtebuch sind jedoch äusserst gering. Ein Buchhaltungseintrag oder eine einfache Excel Tabelle sind bereits ausreichend . Im Wertrechtebuch sind die Anzahl und Stückelung der ausgegebenen Wertrechte sowie die Investoren (Gläubiger) einzutragen. Das Buch ist nicht öffentlich (Art. 973c Abs. 3 OR) und somit besteht kein Anrecht auf Einsicht, es ist also auch eine private Blockchain möglich. Aus FINMA Sicht,  ist die Schaffung von Effekten - insbesondere als Eigenemission grundsätzlich - zulässig. Die FINMA vertritt in ihrer ICO Wegleitung die Meinung, dass Effekten in Form von Wertrechten auf einem auf der Blockchain (Distributed Ledger Technology (DLT)) basierenden Wertrechtebuch (Art. 973c Abs. 3 OR) geführt werden können. Die FINMA deckt jedoch lediglich die finanzmarktrechtliche Seite ab, daneben gilt es ebenso die rechtlichen Voraussetzungen des Wertschriftenrechts, welches im Obligationenrecht geregelt ist, zu beachten und genau hier liegen die Probleme versteckt. Die Erfassung der Investoren ist beim Start kein Problem, da mittlerweile jeder seriöse ICO ein KYC durchführt, können  die Investoren ohne grossen Zusatzaufwand im Wertrechtebuch erfasst werden.

Grundsätzlich ist nur der erste Inhaber (ICO - Investor) des Wertrechts im Wertrechtebuch einzutragen. Die rechtskonforme Übertragung der Wertrechte bleibt aber trotzdem problematisch. Zur Übertragung von Wertrechten bedarf es einer schriftlichen Abtretungserklärung (Art. 973c Abs. 4 OR) inkl. einer rechtsgültigen Unterschrift (Art. 14 OR). Eine elektronische Unterschrift ist in der Schweiz nur gemäss dem ZertES zulässig, die sogenannte qualifizierte digitale Unterschrift hat sich bis heute jedoch nicht durchsetzen können und ist nicht einfach in eine DLT zu integrieren oder mit einer solchen Transaktion zu verknüpfen. Eine eigenständige Lösung mit digitaler Unterschrift wird für ein einzelnes ICO  Projekt wohl zu umständlich sein. Das Daura Projekt soll hier als Plattformlösung abhilfe schaffen aber ob sich ein solches Plattformmodell durchsetzen kann, muss sich erst noch zeigen.

Das Rechtsgeschäft der Tokenübertragung könnte zwar formlos (Verpflichtungsgeschäft) umgesetzt werden, der neue Token - Inhaber wäre aufgrund einer mangelhaften Eigentumsübertragung (Verfügungsgeschäft) jedoch nicht Eigentümer geworden. Die Eigentumsübertragung ist zurzeit nur in schriftform möglich, welche bei einer DLT Transaktion fehlt.  Eine schriftliche Abtretungserklärung ist ebenfalls impraktikabel, da dann jegliche Vorteile der DLT wegfallen würden.


Die Schaffung von Wertrechten auf einer Blockchain ist daher kein Problem, die rechtskonforme Übertragung leider schon.

Es bestehen deshalb auch Bestrebungen eine Gesetzesrevision zu erreichen, so dass in Zukunft das Eigentum über die DLT direkt und ohne schriftliche Abtretungserklärung übertragen werden kann. Selbst wenn diese Bestrebungen erfolgreich verlaufen, wird eine Gesetzesänderung noch einige Zeit dauern.

Das Schrifterfordernis gilt nicht, wenn es sich um Bucheffekten handelt. Bei Bucheffekten sind allerdings die Anforderungen des Bucheffektengesetzes zu beachten und vereinfacht gesagt, müsste das Wertrechtebuch von einem Finanzintermediär als Verwahrungsstelle geführt und kontrolliert werden. In diese Richtung scheint ein Projekt der SIX zu gehen.

Wertrechte ohne Mitgliedschaftsrechte

Mit Wertrechten lassen sich verschiedene Werte abbilden (bspw. Anlagefondsanteile, Derivate, sowie Geldmarktbuchforderungen), die Grenzen werden hier von einigen ICO  Projekten bereits ausgereizt.

Mit Wertrechten lassen sich Aktien bis zu einem gewissen Grad nachbilden. Das Wertrecht gibt dem Token - Eigentümer neben dem Wertrecht ein Recht auf einen Gewinnanteil am Unternehmen oder an gewissen Erträgen, welche mit der DLT generiert werden (bspw. Anteil an den generierten Service – Gebühren). Eigentümer an der Gesellschaft werden die Tokeneigentümer jedoch nicht und sie haben deshalb auch kein gesetzliches Mitspracherecht. Natürlich kann eine Gesellschaft  entscheiden, dass alle Tokeneigentümer an Abstimmungen teilnehmen können, was bei einigen Projekten auch so gehandhabt wurde. In Bezug auf das dahinterstehende Unternehmen sind solche Abstimmungen aber nur konsultativ und weder das Unternehmen noch die Aktionäre sind an solche Abstimmungen gebunden.

Ob bei solchen Wertrechte auf das Schriftlichkeitserfordernis im Voraus verzichtet werden kann und somit eine Eigentumsübertragung via DLT zulässig ist, ist unter Juristen immer noch umstritten. Es gibt noch keine etablierte Rechtspraxis.

Wertrechte mit Mitgliedschaftsrechten (Aktien)

Die Schweizer Aktiengesellschaft (AG) kennt zwei Arten von Aktien. Es gibt die Möglichkeit Inhaber- (Art. 683 OR, Art. 978ff. OR) und/oder Namenaktien (Art. 684, Art. 974ff. OR) zu schaffen. Dieser Artikel beschränkt sich auf die Aktiengesellschaft als Gesellschaftsform, da diese die häufigste Form darstellt. Es ist zudem umstritten, ob auch Inhaberpapiere als Wertrechte geschaffen werden können, dieser Beitrag beschränkt sich auf Namensaktien.

Heute verzichten viele Schweizer Unternehmen auf die Ausgabe von Wertschriften und haben die Namenaktien als Wertrechte ausgestaltet, dies gilt insbesondere für die Publikumsgesellschaften. Die Schaffung von Wertrechten ist daher nichts Ungewöhnliches. In Bezug auf die Verwendung von Wertrechten, lassen sich zwei Modelle unterscheiden. Nach dem Namenaktienmodell mit aufgeschobenem Titeldruck werden Aktien oder Aktienzertifikate nur ausgegeben, wenn der Aktionär die verlangt; im Übrigen bestehen die Namenaktien nur als Wertrechte. Beim Namenaktienmodell mit aufgehobenem Titeldruck entfällt der Anspruch auf Druck und Auslieferung von Aktien vollständig.

Zusätzlich zum Wertrechtebuch ist ein Aktienbuch zu führen, wobei ein Unternehmen dieses kombinieren könnte. Erst, wenn ein Aktionär mit Namen und Adresse eingetragen ist, hat er ein Stimmrecht und ein Anrecht auf die Dividende (Art. 686 OR). Bei einer Vinkulierung der Aktien, kann die Gesellschaft eine Eintragung allenfalls verweigern. Eine Übertragung hat auf jeden Fall schriftlich zu erfolgen und die Gesellschaft kann dafür einen entsprechenden Nachweis verlangen.

Zusätzlich zum Schrifterfordernis, muss ein Eigentümer von Token seinen Namen und Adresse mitteilen, was  zu einen zusätzlichen administrativen Aufwand führt und ein pseudonymes Handeln verunmöglicht.

Weitere Stolpersteine

Aktionärsrechte

Aktionäre sind über den Geschäftsverlauf zu informieren, sie haben das Anrecht an der Generalversammlung (GV) teilzunehmen, sie haben ein Stimmrecht und bei Kapitalerhöhungen ein Bezugsrecht. An einem öffentlichen ICO können schnell einmal mehrere hundert Personen teilnehmen. Alleine die Einladungen an die GV zu versenden und die Teilnahmemöglichkeit an einer GV sicherzustellen, kann für ein Startup zu einem sehr grossen Aufwand führen.

Prospektpflicht

Im Gegensatz zu den USA kann in der Schweiz eine Gesellschaft seine Aktien dem Publikum öffentlich zum Kauf anbieten, sofern ein entsprechender Prospekt (Art. 652a OR ) publiziert wurde. Die Ausarbeitung eines Prospekts ist mit grösseren Kosten und einem zusätzlichen Zeitaufwand verbunden, weshalb viele ICO Projekte davor zurückschrecken. Ausserdem besteht für die involvierten Parteien eine Prospekthaftung, was die Risiken weiter erhöht. Führt man einen ICO ohne Publikumsangebot durch, kann auf ein Prospekt verzichtet werden.

Handel

Der Vorteil den viele Investoren in ICO  Projekten sehen, ist die schnelle Liquidität, welche  durch das Listing von Token auf Crypto – Börsen ermöglicht wird. Das Listung von Aktien – Token kann jedoch für eine Börse schnell einmal zu weiteren Bewilligungspflichten und Überwachungspflichten führen, weshalb sich ein Listing schwieriger gestaltet. Für ein Unternehmen mit gelisteten Aktien – Token können ebenfalls massive Zusatzaufwände entstehen. Sobald eine Aufsichtsbehörde zum Schluss kommt, dass das Unternehmen nun wie eine börsenkotierte Gesellschaft behandelt wird, müssen alle Mitteilungs- und Publikationspflichten eingehalten werden. Es ist daher davon auszugehen, dass Aktien – Token OTC gehandelt würden und nicht über eine Börse. Für reine Spekulanten büssen Aktien – Token daher an Attraktivität ein.

Mögliche Lösungsansätze

Bis jetzt hat sich leider noch kein überzeugendes Lösungsmodell durchsetzen können. Es gibt jedoch verschiedene Lösungsansätze:

  • Wertrechte ohne Mitgliedschaften schaffen (wie oben beschrieben)
  • Den Rechtsbruch der Schriftlichkeit in Kauf nehmen und auf eine baldige Gesetzesrevision hoffen (diese Variante birgt sehr hohe Risiken)
  • Aktionäre geben bei der erstmaligen Registrierung der Gesellschaft eine Vollmacht zur Vornahme der Übertragung ab und die Gesellschaft übernimmt die administrative Umsetzung (Zusatzaufwand und Aktionär muss der Gesellschaft vertrauen)
  • Es wird eine digitale Unterschrift mit der DLT verknüpft (eine digitale Unterschrift nach ZertES haben nur wenige)
  • Die Gesellschaft schafft Bucheffekten und nutzt eine Verwahrungsstelle (Setzt einen Drittanbieter voraus)